商標評審典型案例：第15740333號“叫個鴨子及圖”商標駁回復審案

一、基本案情

第15740333號“叫個鴨子及圖”商標（以下稱申請商標）由北京味美曲香餐飲管理有限公司（即本案申請人）于2014年11月19日提出注冊申請，指定使用在第43類“住所代理（旅館、供膳寄宿處）、烹飪設備出租”等服務上。后經審查，以申請商標標識文字部分使用在指定服務項目上，直接表示了該服務的內容等特點，并易造成不良社會影響，不得作為商標使用，違反了《商標法》第十條第一款第（八）項的規定為由駁回其注冊申請。2016年6月7日，申請人不服上述駁回決定，依法提出商標駁回復審。

二、決定結果

經審理認為，申請商標“叫個鴨子及圖”用作商標格調不高，易產生不良社會影響，已構成《商標法》第十條第一款第（八）項所指情形。申請人不服，向法院提起行政訴訟。北京知識產權法院一審判決維持原商標評審委員會駁回決定，北京市高級人民法院二審判決撤銷原商標評審委員會駁回決定。原商標評審委員會不服，向最高人民法院提出再審申請，最高人民法院于2018年12月24日作出（2018）最高法行再188號行政判決書，判決撤銷二審判決，維持一審判決。

三、典型意義

《商標法》第十條第一款第（八）項規定，有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志不得作為商標使用。商標標志有悖于一定時期社會公認的行為準則、價值觀念、道德標準的，屬于該規定所指有害于社會主義道德風尚情形。判斷商標標志是否構成上述情形，應綜合考慮其文字組合、構詞方式、應用語境、使用商品、接觸人群等特點。

本案中，“鴨子”通常指一種家禽，但在一定語境中也有“提供色情服務的男性”之第二含義，社會公眾在接觸到“鴨子”一詞時是將其作為通常含義認知，還是作為第二種含義認知，與其前后語境和作為商標使用的具體情境密切相關。“叫個鴨子”使用“叫”為謂語動詞，使用“個”為量詞，與餐飲行業中訂餐時常用的謂語和量詞明顯不同，“叫個”+“鴨子”的特殊構詞方式形成的語境容易使人將“鴨子”與前述第二種含義相聯系，對“叫個鴨子”整體產生“購買男性色情服務”的低俗聯想。此外，“叫個鴨子”品牌在營銷過程中使用的廣告宣傳用語、營銷戰術等具有“引人遐想”的暗示性，申請人還同時申請注冊了“滿足你對鴨子的一切幻想”、“招只雞來”商標，強化了這種低俗聯想。雖然訴爭商標整體組合中尚有鴨子的具象圖形，但是相比而言，文字的認讀、呼叫和傳播功能更強，更易產生社會影響，鴨子圖形并不能沖淡或者抵消“叫個鴨子”文字所產生的低俗暗示。

商標是附著在商品上進入公共領域的商業標志，除了承載企業商譽之外，還自覺或不自覺地負載著一定的價值傳揚和文化傳播功能。本案申請商標指定使用在“飯店”等服務上，其在公共領域中的實際接觸者和影響力范圍存在廣泛性和不確定性，商標所體現的文化格調和價值內涵能夠通過其使用被廣泛傳播。申請人通過商標標志的低俗暗示打擦邊球，制造營銷噱頭，吸引公眾關注的行為本身也容易對公共秩序、營商文化、社會道德風尚產生不良影響。因此，本案申請商標已構成《商標法》第十條第一款第（八）項所指“有害于社會主義道德風尚”的情形，應不予審定并禁止使用。